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3.    Prisão x Violação de domicílio.

A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, XI). 

a.    Durante a noite. Somente com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro; Explique-se: a doutrina considera noite o espaço que medeia entre 18 e 6 horas.

b.    Durante o dia. Consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de prisão ou de busca e apreensão. 

3.1.       Conceito de casa.

Qualquer compartimento habitado, aposento ocupado em habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público onde a pessoa exerce atividade ou profissão. (CP, art. 150, §§ 4º e 5 º)  

3.2.       CPP, art. 293. Tratando-se de prisão que deva realizar-se por ordem escrita, e o executor do mandado verificar, com segurança, que o capturando entrou ou se encontra em sua própria casa, ou na de outrem, cumpre observar: 

a.    Noite. Proíbe-se a entrada, a menos que, intimado, o morador a permita. Da negativa do consentimento do morador, o executor deverá cercar a casa de modo a impedir a fuga do réu. Amanhecendo, aí sim poderá adentrar a casa, dispensando a intimação. (CPP, art. 293, caput, segunda parte). Explique-se: a negativa do morador em permitir a entrada dos executores não resulta infração, mas o pleno exercício regular de um direito[1].

Dia             b.  Dia. Intimado, o morador poderá entregar ou não o réu. Negando-se, o executor tomará duas testemunhas, arrombando as portas se preciso. Evidente que, nesse caso, a negativa do morador em franquear a entrada dos executores incorrerá em ser conduzido à presença da autoridade, que poderá responsabilizá-lo.

ObObserva-se, no que couber, o exposto acima em caso de prisão em flagrante. Carece exemplificar, onde se vê que é possível:

a.    O réu, que acabara de cometer um crime, encontra-se perseguido pela polícia e se acolhe na casa de um familiar ou amigo. Incide a orientação dada acima, conforme o caso.

b.    O réu se encontra na iminência ou praticando o crime no interior de uma casa. Incide a norma do art. 5º, XI da Constituição Federal, que permite a invasão, independentemente de ser de dia ou noite. 

4.    Prisão em perseguição. Contanto que a perseguição não seja interrompida, o executor poderá efetuar a prisão onde quer que alcance o capturando, desde que dentro do território nacional (CPP, art. 290, primeira parte). 

5.    Uso da Força. (CPP, arts. 284 e 292). Via de regra, é proibido o uso de força para a realização da prisão. A exceção é em caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso. 

5.1.       Resistência. É a oposição à prisão, com emprego de ameaça ou violência. Fernando da Costa Tourinho Filho distingue-a em passiva e ativa. “A primeira consiste num simples gesto instintivo de autodefesa, sem intenção de ofender e, por isso mesmo, não constitui propriamente a resistência a que se refere o art. 329 do CP. Já a ativa, sim”.

5.2.       Fuga. Pode ser com ou sem emprego de violência, resume-se à tentativa de evasão. 

5.3.       Excesso no exercício do poder legal (CP, art. 23).

a.    Justificável; b. Culposo; c. Doloso. 

Pro             5.4. - Proteção contra a violência empregada a favor da Desistência. CPP, art. 292. Quando da prisão, pode acontecer de ocorrer intervenção de terceiras pessoas com a intenção de impedir o ato. Nesse caso, o executor e seus auxiliares poderão, usar dos meios  necessários para vencer a resistência e efetuar a prisão,  atuando em legítima defesa. Esclareça-se que os meios empregados sejam necessários e usados moderadamente. Além disso, se porventura a prisão em flagrante for realizada por particular e houver animus oppugnandi  não haverá a incidência do crime de resistência, visto que o tipo legal (CP, art. 329) estabelece como sujeito passivo desse crime o funcionário competente para o cumprimento da prisão ou o seu auxiliar. 

6.    Algemas.  Decidiu o STJ não constituir constrangimento ilegal o uso de algemas, se necessárias para a ordem dos trabalhos e a segurança dos presentes[1]. Fernando Capez ensina que, “ No julgamento do réu em plenário do júri, se o uso da algema for desnecessário e ficar sendo utilizado pela acusação, a todo o tempo, como argumento para a condenação ou para induzir o conselho de sentença a tomar o acusado por pessoa de alta periculosidade, pode ocorrer até mesmo a anulação do processo, por ofensa ao princípio da ampla defesa”. Algema não é argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar a invalidação da sessão[2]. 

7.    Momento da prisão por mandado. CPP, art. 291.

Dá início aos prazos processuais e penais (detração da pena, art. 42). Entende-se por prisão feita quando o executor apresentar-se com o mandado, intimando o réu e, tomá-lo preso.

Além do mais, é a partir desse momento que se verifica a ocorrência dos crimes de resistência, desobediência e fuga com emprego de violência.

[1] STJ, 2ª T. REL. MIN. FRANCISCO REZEK, DJU, 4.4.95.

[2] TJSP, ACRIM, 74.542-3; RT, 643: 285.